一、國(guó)家法律規(guī)定
(一)承包建筑工程必須要具備施工資質(zhì),是法律普遍的要求。
《中華人民共和國(guó)建筑法(2019修訂)》第二十六條第一款規(guī)定:“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程?!?/p>
《中華人民共和國(guó)建筑法(2019修訂)》第二十六條第二款規(guī)定:“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程。”
根據(jù)前述規(guī)定,任何人、任何單位欲承包建筑工程,依法應(yīng)先取得資質(zhì)證書,方可在資質(zhì)證書允許的范圍內(nèi)承包工程。否則,承包行為違法,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》{法釋(2004)14號(hào)}第一條規(guī)定,發(fā)承包雙方簽訂的承包合同無(wú)效。
(二)承包建筑工程不需要具備施工資質(zhì),是法律的例外規(guī)定。
1、農(nóng)村規(guī)劃區(qū)內(nèi)農(nóng)民自建的2層以下住宅,不要求施工資質(zhì)。
《中華人民共和國(guó)建筑法(2019修訂)》第八十三條第三款規(guī)定:“搶險(xiǎn)救災(zāi)及其他臨時(shí)性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動(dòng),不適用本法?!?/p>
根據(jù)前述法律、行政法規(guī)之規(guī)定,農(nóng)民自建低層住宅,不適用《中華人民共和國(guó)建筑法(2019修訂)》關(guān)于招標(biāo)、建筑企業(yè)資質(zhì)、施工許可等要求。關(guān)于農(nóng)民自建低層住宅,根據(jù)《建設(shè)部關(guān)于加強(qiáng)村鎮(zhèn)建設(shè)工程質(zhì)量安全管理的若干意見》{建質(zhì)〔2004〕216號(hào)}第三條第(三)項(xiàng)明確為村莊建設(shè)規(guī)劃范圍內(nèi)的農(nóng)民自建兩層(含兩層)以下住宅,其建設(shè)活動(dòng)由縣級(jí)建設(shè)行政主管部門的管理,以為農(nóng)民提供技術(shù)服務(wù)和指導(dǎo)作為主要工作方式。
2、2017年后,承包園林綠化工程不再要求具備相應(yīng)的施工企業(yè)資質(zhì)。
《城市綠化條例》2017年修訂后,刪除了要求綠化工程施工企業(yè)持有資質(zhì)證書的內(nèi)容,《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于做好取消城市園林綠化企業(yè)資質(zhì)核準(zhǔn)行政許可事項(xiàng)相關(guān)工作的通知》{建辦城〔2017〕27號(hào)}取消了園林綠化企業(yè)資質(zhì)的行政許可。
3、除了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的各類別資質(zhì)對(duì)應(yīng)的工程,其他工程無(wú)須施工企業(yè)資質(zhì)即可承包。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例(2019修訂)》第二十五條規(guī)定:“施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程?!?/p>
根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》{建市〔2014〕159號(hào)}規(guī)定,施工總承包序列的12個(gè)類別,專業(yè)承包序列的36個(gè)類別,承包各類別資質(zhì)對(duì)應(yīng)的工程,無(wú)論大小,均要去具備相應(yīng)的施工企業(yè)資質(zhì),此外,承包其他工程無(wú)須施工企業(yè)資質(zhì)即可承包。
二、律師說(shuō)
按照法律和相關(guān)國(guó)家規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定,建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程,除建筑工程外,其他兩類工程又可細(xì)分為道路、礦山、機(jī)械、自動(dòng)化、通信等多種專業(yè)工程。
《建筑法》雖然是建筑工程的立法,但其明確規(guī)定本法關(guān)于施工許可、企業(yè)資質(zhì)等的規(guī)定適用于其他專業(yè)建設(shè)工程。因此我們只能就建筑法的立法原則和目的展開討論。
《建筑法》之所以為建筑市場(chǎng)的準(zhǔn)入設(shè)定了資質(zhì)許可制度,原因在于建筑工程的質(zhì)量、安全涉及公共利益,如果一個(gè)工程質(zhì)量出了問題,造成的財(cái)產(chǎn)和人身?yè)p失都是巨大且不可挽回的。
討論對(duì)于一些建筑工程的維修是否需要維修人具備建筑企業(yè)的資質(zhì)就必須了解建筑企業(yè)的工作范圍。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》(住房城鄉(xiāng)建設(shè)部第22號(hào)令)的規(guī)定,建筑企業(yè)是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程的新建、擴(kuò)建、改建等施工活動(dòng)的企業(yè)。
由此,我們可以得知在建筑物的新建、擴(kuò)建和改建的活動(dòng)中,施工企業(yè)必須是建筑業(yè)企業(yè),也即取得建筑施工資質(zhì)的企業(yè)。
新建屬于從無(wú)到有,質(zhì)量安全是貫穿建設(shè)活動(dòng)始終的目標(biāo),自然需要具備相關(guān)資質(zhì)。擴(kuò)建是在原有建筑的基礎(chǔ)上進(jìn)行擴(kuò)充建設(shè),對(duì)于擴(kuò)充部分也屬于新建的內(nèi)容,自然也是需要具備資質(zhì)的。問題是改建的含義就比較模糊了。
改建是否包含對(duì)原有建筑物的維修是厘清上述問題的關(guān)鍵所在。筆者認(rèn)為,對(duì)建筑物的維修是否統(tǒng)統(tǒng)屬于改建的范圍不應(yīng)一概而論。
首先,必須明確設(shè)立施工企業(yè)資質(zhì)的首要目的是為了確保建筑物的安全,因此如果改建或維修涉及建筑物的安全問題,比如對(duì)地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、承重結(jié)構(gòu)的改建和維修活動(dòng),施工企業(yè)必須是要具有資質(zhì)的。而相對(duì)于其他不涉及建筑安全問題的維修,是否也都會(huì)影響到建筑物的安全使用就是一個(gè)需要實(shí)際考量的問題?,F(xiàn)實(shí)的情況是絕大多數(shù)的維修并不涉及建筑物的安全問題。對(duì)于這一點(diǎn)也可以從《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》對(duì)燃?xì)馊紵骶甙惭b、維修企業(yè)專門規(guī)定了資質(zhì)條件得到佐證。因?yàn)槿細(xì)獾氖褂么嬖谥卮蟮陌踩[患。而在上述的規(guī)定中并未對(duì)其他維修活動(dòng)設(shè)定資質(zhì)要求。
其次,改建的重點(diǎn)也是在建而不是修。既然是建,顧名思義就是存在從無(wú)到有的含義,因此按照建筑施工的程序,改建也是需要設(shè)計(jì)單位先行對(duì)改建部分進(jìn)行設(shè)計(jì)的,而一般的維修很少需要設(shè)計(jì)單位事先出具設(shè)計(jì)圖紙。從這一點(diǎn)出發(fā),也很難將一般的維修納入改建范圍。
再次,《建筑法》規(guī)定的農(nóng)民自建低層(兩層以下)住宅活動(dòng)不屬于本法規(guī)制的建筑活動(dòng),也是因?yàn)檫@種建筑活動(dòng)簡(jiǎn)單、數(shù)量巨大以及監(jiān)管難度、成本過高的原因。而對(duì)建筑物的一般維修也具有上述特點(diǎn),按照這種立法思路,其也不應(yīng)當(dāng)受《建筑法》的規(guī)制。
以上是從建筑安全的角度分析建筑物的一般維修是否屬于《建筑法》規(guī)制的建設(shè)工程范疇。對(duì)于建筑維修的資質(zhì)準(zhǔn)入還有一個(gè)問題也是必須要考慮的,那就是維修投資的多少問題。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》在《建筑法》規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了裝修工程的,因此建筑裝修也應(yīng)當(dāng)受到《建筑法》關(guān)于施工企業(yè)的資質(zhì)的規(guī)制。事實(shí)上建筑裝飾裝修資質(zhì)也是《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》明確的專業(yè)承包資質(zhì)之一。但需要具備裝修資質(zhì)才能施工的也僅限于所謂的工裝,即大規(guī)模裝修或公共建筑的整體裝修。目前對(duì)于家庭個(gè)人的裝修活動(dòng)實(shí)際上是不需要具備裝修專業(yè)資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)行實(shí)施的。這里就涉及一個(gè)公共安全和經(jīng)費(fèi)投入的考量。
對(duì)于建筑的有些維修,比如屋頂防水層的維修,建筑物外墻保溫的維修等等,因投資較大、技術(shù)要求較高等因素也是需要有資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)行維修或重做。而對(duì)于建筑物及設(shè)施設(shè)備的零星維修或更換,比如建筑散水的修復(fù)、部分水電設(shè)備的維修更換、規(guī)劃區(qū)域內(nèi)綠化的修復(fù)等等,因不涉及建筑安全、數(shù)量較多、投資較小、維修頻繁等原因,也不應(yīng)當(dāng)屬于《建筑法》規(guī)制的改建范疇,即不需要有資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)行維修。
對(duì)此的理解也可以從物業(yè)公司的服務(wù)范疇給出肯定答案,上述維修范圍都屬于物業(yè)公司的服務(wù)范圍,但法律法規(guī)并沒有為物業(yè)公司設(shè)定建筑企業(yè)資質(zhì)的規(guī)定。
綜上,對(duì)于建筑物零星的不涉及建筑安全的維修,法律法規(guī)和部門規(guī)章并未強(qiáng)制規(guī)定必須由具備建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織實(shí)施。
四、討論一下:
您認(rèn)為什么類型的零星維修招標(biāo)要資質(zhì)什么零星維修不要資質(zhì)呢?